GARANTISMO

A virtud de que el profesor advirtió que el garantismo es una notable aportación de la modernidad, resulta oportuno verter algunos comentarios al respecto.

Sobre el tema, considero sin lugar a dudas, que un referente sólido lo es el maestro florentino LUIGI FERRAJOLI, de quien podemos destacar lo siguiente:

Afirma que la palabra garatismo fue introducida en Italia en la década de los años 70 dentro del ámbito del derecho punitivo; sin embargo, agrega, tal noción puede extenderse a todo el sistema de garantías de los derechos fundamentales, por ello, el garantismo, precisa el jurista, es sinónimo de Estado Constitucional de Derecho.

De ahí que en un sistema jurídico concebido como Estado de Derecho, en el cual la ley no es sólo condicionante sino que también está condicionada por el respeto a los derechos fundamentales, el elemento distintivo respecto del paradigma paleopositivista es la mutación de las condiciones de validez. En el derecho moderno primigenio la norma de reconocimiento consistía simplemente en el principio de legalidad, acorde a la fórmula hobbesiana auctoritas facit legem. La validez equivalía a la existencia de las normas y la existencia  implicaba a su vez validez en el sentido kelseniano pero también de HART o BOBBIO. Por el contrario, en el paradigma constitucional las leyes están subordinadas no sólo a normas formales sobre su producción sino también a normas sustanciales, i. e., a los derecchos fundamentales establecidos en la constitución.

Por lo anterior, las condiciones de validez de las normas son también sustanciales, con el resultado de que mientras el respeto del procedimiento formal es suficiente para asegurar su existencia o vigencia, la validez de las mismas exige coherencia con los principios constitucionales.

Una de las características del Estado de Derecho es la potencial ilegitimidad del propio derecho, por que en él, se incorpora no sólo el ser sino el deber ser del derecho, por lo que el derecho legislativo queda sometido al propio derecho y por lo tanto es posible su ilegitimidad.

Entonces, el Estado Constitucional de Derecho es un Estado de Derecho perfeccionado en el que no existe poder que no esté sujeto a las leyes. Aún el legislador está sujeto a la ley.

Ante los conceptos diáfanos del connotado autor, considero que, no existe duda en cuanto a lo que el garantismo es en esencia y, que evidentemente forma parte del bagaje de la modernidad del derecho. Ahora, y para no perder mi costumbre en este espacio, la pregunta o invitación a la reflexión es: ¿Nuestro sistema jurídico es "demasiado garantista"?, y no me refiero sólo al reproche y sanción penales, como lo expresó FERRAJOLI, el garantismo se asimila en todo el sistema legal (es específico claro está, en lo relativo al sistema de derechos torales); es decir, ¿es acorde con el texto constitucional, interalia, el derecho positivo que ahora tienen las parejas del mismo sexo para adoptar menores de edad? ¿Tal construcción legislativa respeta o considera los derechos fundamentales de los infantes que pudiesen ser adoptados en ese esquema?. Ahí queda la invitación. Es cuanto.